يقع الكلام عطفاً على ما سق في تتمة التنبيه السابع في مسألة لو أراد المالك أن يحفر قبراً وهو يضرّ الجار وكان الحفر من منفعة المالك أو عدمه ممّا يضرّه، فقد أفتىالمشهور بجواز ذلك وعدم حرمته أولاً، كما أنه ضامن لو حدث الضرر على الجار، وتمسكوا على ذلك بوجهين: وقد مرّ الوجه الأول وما أورد عليه.

وأمّا الوجه الثاني: أن تصرّف المالك في مثل هذه المسألة لابدّ أن يكون له حكم شرعي، فإنّه ما من أمر إلّا وله حكم مجعول من قبل الشارع المقدّس، والحكم هنا لا يخلو من حالين: إمّا الجواز أو الحرمة، ولابدّ أن يكون أحدهما خارجاً عن دليل لا ضرر، ولا ترجيح لأحدهما على الآخر، فيكون دليل لا ضرر حينئذٍ بالنسبة إليهما مجملاً، وعند إجمال النص يسقط عن الإحتجاج به، فلا يمكن التّمسك بحديث لا ضرر لكل واحد منهما، فيتساقطان ويرجع حينئذٍ إلى اصالة البراءة عن تكليف الحرمة، ويترتب على ذلك القول بجواز التصرف من دون الضمان.

وأورد عليه: أنّ دليل لا ضرر إنّما يشمل  الأحكام الإلزامية كوجوب الوضوء ولزوم بيع الضرر كما تقدّم، لأنه ناظر إلى نفي الضرر الشرعي الذي يتوجه إلى المكلّف من قبل الجعل الشرعي في عالم التشريع.

والضرر في الأحكام الترخيصية لا يستند إلى الشارع المقدس حتى يرتفع بحديث لا ضرر بل يستند إلى اقدام المكلف بل الضرر فيكون من الضرر الشخصي وهو خارج عن قاعدة لا ضرر خروجاً موضوعياً وتخصصياً، فحرمة الاضرار بالغير تكون مشمولة لحديث لا ضرر، ومرتفعة به دون الترخيص، فلا يحق للمالك أن يفعل ما يضرّ بجاره وإن كان ذلك المنفعة أو ورود الضرر عليه عند تركه.

وذهب بعض الأعلام المعاصرين في مقام التحقيق في المسألة إلّا عدم شمول قاعدة لا ضرر للمقام أصلاً.

بيان ذلك: أنّ القاعدة والححديث فيه صدر وهو (لا ضرر) وذيل وهو (لا ضرار) ومقتضى الصدر في المقام عدم حرمة تصرّف المالك في ملكه لكون الحرمة توجب الضرر على المالك وهي منفية بلا ضرر، ومقتضى الذيل حرمة الاضرار بالغير كما تقدّم بيانه، فيتصرف المالك يتضرر الجار فلا ضرار واضرار بالغير، فيقع التعارض بين الصدر والذيل، ولا يمكن الأخذ بأحدهما لعدم المرجح في أحدهما، فيلزم التساقط وهذا يعني أنّ الحديث من الأول لا يشمل المقام أصلاً لا صدراً ولا ذيلاً.

والوجه في ذلك بناء على ما هو المختار بأنّ حديث لا ضرر أنّ صدر للإمتنان على الأمة الإسلامية كحديث الرفع فلا يشمل مورداً يكون منافياً للإمتنان، ومن الواضح لو قبل بحرمة التصرف على المالك لوجود الاضرار بالغير فإنّه مخالف للإمتنان هل المالك، وإن قيل بالترخيص له وجواز التصّرف، فإنّه خلاف الامتنان للجار، فلا يكون حينئذٍ كل منهما مشمولاً لحديث وقاعدة لا ضرر، وحينئذٍ بعد سقوط الحديث عن الإعتبار والإحتجاج به يُرجع إلى غيرها، فإنّ كان في المقام عموم أو إطلاق يدل على جواز تصرف المالك في ملكه مطلقاً، فإنّ الناس مسلّطون على أموالهم حتى لو كان تصرفه يضّر بجاره، فإنّه يحكم بالجواز، وإن لم يكن العموم الفوقاني، فإنّه في مورد الشك في التكليف وهو حرمة التصرف ترجع إلى أصالة البراءة ونقول بعدم الحرمة أي يجوز للمالك أن يتصرف في ملكه وإن كان يصرّ جاره، أعم من أن يكون التّصرف من باب جلب المنفعة له أو دفع المضرّة عنه.

ثم ما ذكر إنّما هو من جهة بيان الحكم التكليفي وهو الحرمة أو الجواز، وأمّا الحكم الوضعي وهو الضمان وعدمه، فالمشهور ذهب إلى عدمه إلّا أنّ الظاهر ثبوته حتى فيما لو كان التصرف جائزاً، لعدم الملازمة بين الأحكام الشرعية سواء التكليفية أو الوضعية فلا ملازمة الجواز وعدم الضمان، بل يقال بالضمان لعموم قاعدة الإتلاف.

وإذا قيل: إنّ الحكم بالضمان مما يصدق عليه الضرر على المالك، فيرتفع بحديث لا ضرر.

فيقال في جوابه: إنّ الحكم بالضمان ضرري في جميع موارده، فلا يمكن رفعه بحديث لا ضرر كما مرّ في التنبيهات السابقة وفي التنبيه الثالث من أنّ حديث لا ضرر إنّما يشمل ما كان فيه الضرر وغيره، فيرفع بالحديث في مورد الضرر، وأمّا الذي فيه الضرر دائماً كالحدود والديات والأخماس والزكوات، فإنّ الحديث لا يشمله فإنها لا تشمل الأحكام المجعولة ضررية من أول الأمر.

فالحديث لا ضرر ناظر إلى الأحكام التي قد تكون ضررية وقد لا تكون ضررية، فتقيّد بصورة عدم الضرر.

كما أنّ الحديث لما كان من باب الامتنان، فإنّه لا يشمل باب الضمان.

وعليه أنّه وإن جاز له التصرف في ملكه بحفر بئر إلّا أنه لو اضرّ بجاره فإنه يكون ضامناً لما أورده على الجار من الضرر كما هو المختار والله العالم بحقائق الأمور، وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين.