عطفاً على ما سبق: في من يشتري داراً من المال غير الزكّى أو غير المخّمس، فإنّه يكون بالنسبة إلى مقدار الزكاة أو الخمس فضوليّاً يتوقف على إذن مالكه أو من يقوم مقامه كالحاكم الشرعي في الفقراء والسادة الكريم ممّن كان فقيراً منهم فإن أمضاه الحاكم ولاية على الطائفتين من الفقراء والسادات يكون لهم وهذا ما يسمّى بولاية الفقيه في الأمور الحسبيّة فيجب عليّه المتستري أن يشتري هذا المقدار من الزكاة أو الخمس من الحاكم الشرعي أو وكيله، وإن لم يمض الحاكم بكل البيع بذلك المقدار وتكون باقية على ملك المالك الاوّل وهو الفقير إذا تعيّن أو الحاكم الذي له الولاية عليه عنه عدم تعيّنه، وللمشتري خيار تبعّض الصفقة حينئذٍ.

وهذا الكلام يجري فيما لو اشترى الدار بعين المال الذي تعلّق فيه الزكاة أو الخمس، بنحو كان نفس المال والعين طرفاً في مقام المعاملة بين البايع والمشتري ثمناً أو مثمناً، ولكن لو اشترى الدار لا بعين المال الذي فيه الزكاة أو الخمس بل بثمن كلي في ذمته، وفي مقام التسليم والوفاء أداه من ذاك المال، فإنّه يقال بصحة معاملته.

وكان الكلام يقع في مقامين: الأول في المال غير المزكّى كما مرّ تفصيل ذلك والثاني في المال غير المخّمس.

فلو اشترى بمال فيه الخمس أو بيع ما فيه الخمس، وبعبارة أخرى: لو تصرف في المال غير المخمّس بجعله ثمناً أو مثمناً هذا في البيع أو في غيره من سائر التصرفات الناقلة كالهبة أو غيرها فإنّ المناط والملاك واحد في الجميع.

والكلام فيه يقع تارة من جهة الحكم التكليفي وهو حرمة التصرف مطلقاً وأخرى من جهة الحكم الوضعي أي صحة المعاملة أو بطلانها في المقدار المعادل للخمس.

أما الحرمة التكليفية، فالظاهر ذلك، لأن الخمس كالزّكاة يتعلق بالعين، فالمقدار العادل للخمس سيكون ملكاً للغير فلا يجوز التصرف فيه من غير إذن ما لكم الشّرعي، فيشمله إطلاق ما دل على المنع من التصرف في ملك الغير سواء المَعين أو المشاع والمشترك، فالبيع أي انشاء العقد الإيجاب والقبول وإن لم يكن تصرفاً في العين ولكن ما يترتب عليه من التسليم في الخارج والوفاء بالبيع بتسليم الثمن والمثمن مما يعّد من التصرف في مال الغير من دون إذنه فيحرم ذلك، ولا فرق بين الخمس والزكاة من هذه الجهة، كما ورد في نصوص كثيرة، وقد عقد صاحب الوسائل باباً في ذلك^([1]).

هذا في الحكم التكليفي وأمّا الحكم الوضعي، فذهب المشهور إلى عدم نفوذ المعاملة، وأنها تقع فضولياً بالنسبة إلى مقدار ما تعلّق به الخمس، فتحتاج إلى إجازة الحاكم الشرعي كما عند المصنف قدس سره، فإن أمضاه من باب ولاية الفقيه على السادات الفقراء وقع لهم حينئذٍ، فيجب شراء هذا المقدار الخمسي من الحاكم، وإن لم يفعل ذلك بطل البيع بهذا المال على هذا المالك الأول في مقدار الخمس، هذا ما ذهب إليه المشهور ومنهم المصنف.

ولكن ذهب بعض الأعلام المعاصرين إلى أنّ  الظاهر من الأدلة وروايات الخمس والتي هي على طوائف تسع كما هو مذكور في محلّه بالتفصيل إلى صحة المعاملة من دون الرجوع إلى الحاكم الشرعي واستجازته، وذلك تمسكاً بطائفة من الأخبار المعبّر عنها بأخبار التحليل، فإنّ الأئمة الأطهارعليهم السلام أباحوا لشيعتهم التصرف فيما يصل إليهم مما فيه حقوقهم عليهم السلام أي الخمس إرفاقاً بالشيعة حتى لا يقعوا في ضيق من جهة المناكح والمساكن والمتاجر، فإنّه لو كان حقّهم فيه، فإنّه يشكل أمر النّكاح لو جعل ذلك المال المتعلق فيه الخمس صداقاً، وكذلك المسكن فإنّه يكون من الغصب، بل حتى مال ماء غسل الجنابة، فإنّه يلزمه بطلان غسله وبطلان صلاته، وهذا ما يلزمه العسر والحرج، فرفقاً بالشيعة ولكن لا يقعوا في كلفة وضيق أباحوا لهم كل ما يقع في أيديهم مما فيه الخمس، وهذا ما جاء في طائفة من الروايات ففي بعضها يسأل الإمام عليه السلام: (جعلت فداك تقع في أيدينا الأموال والأرباح وتجارات نعلم أن حقك في ثابت، قال عليه السلام: ما أنصفناكم إن كلّفناكم ذلك اليوم^([2]).

وفي الوسائل عقد الشيخ الحُر العاملي قدس سره باباً مستقلاً كذلك.

وعندئذٍ ينتقل الحق والخمس من العين إلى العوض لو كان له عوض، وإن لم يكن له عوض كما في الهبة غير المعوضة ينتقل إلى ذمّة من عليه الخمس.

فمن اشترى بمال فيه الخمس داراً فمقتضى أخبار التحليل صحة هذا اليع ونفوذه من دون حاجة إلى مراجعة الحاكم الشرعي في زمن الغيبة الكبرى لصدور الإذن العام ممّن هو المالك لأمر الخمس وهو الإمام المعصوم عليه السلام، فيسلك البائع جميع المال أي الثمن وينتقل الخمس منه إلى بدله أي الدار، ولو نقله بلا عوض كما في الهبة غير المعوضة صحّ منه وانتقل الخمس إلى ما في الذمة، كما ورد هذا المعنى في طائفة أخرى من روايات الخمس فتأمّل، وتمام الكلام في محلّه، إن شاء وتعالى.

ومن الأعلام من قال بالتفصيل بين ما ينتقل ما تعلق به الخمس من المؤمن إلى المؤمن فإنّه لا يستجيز الحاكم بذلك لروايات التحليل، وإذا كان من غير المؤمن كالمخالف بتنقل إلى المؤمن فإنّه يستجيز الحاكم فإن أجاز صار شريكه في المقدار المتعلّق به الخمس فيشتري منه حتى يتملك تمام الدار والله العالم بحقائق الأمور.