مسألة 11: الأرض المغصوبة المجهول مالكها لا يجوز التصرف فيها ولو بالصلاة ، ويرجع أمرها إلى الحاكم الشرعي، وكذا إذا غصب آلات وأدوات من الآخر ونحوه، وعمّر بها داراً أو غيرها ثم جهل المالك، فإنّه لا يجوز التصرف ويجب الرجوع إلى الحاكم الشرعي.

أقول: إذا كانت الأرض مغصوبة وعلم بذلك إلّا أنه جُهل مالكها، فكانت مغصوبة مجهولة المالك، فهل يجوز التصرف والصلاة فيها؟

الظاهر أنّه فرق بين ما كانت الأرض المغصوبة المجهولة المالك بين العامرة وبين المخروبة، فإنّه في العامرة لا يجوز التصرف فيها مطلقاً ما دامت مغصوبة سواء علم مالكها أو كان مجهولاً تمسكاً بإطلاق أدلتها دلّ على حرمة التصرف في حال الغير بغير إذنه، فلو صلّى فيها كانت الصلاة باطلة، لأن الإطلاق يشمل صورتي معلومية المالك ومجهوليته.

ثم المصنف ذكر أنه يرجع في أمرها إلى الحاكم الشرعي، فإما أن يأذن له في التصرف أو يتعامل معه ببيع وما شابه كالمصالحة فيما يكون بمصلحة المالك المجهول، كأن يتصدّق عنه.

والوجه في رجوعه إلى الحاكم الشرعي أي الفقيه الجامع للشرائط أو القاضي المنصوب من قبله أو وكيله إنّما هو بإعتبار ما يقال من الولاية المطلقة للفقيه  في عصر الغيبة الكبرى، ولكن من المتقدمين والمتأخرين والمعاصرين من منع ذلك، بل قال: (هو في حيز المنع) لقصور الأدلة عن إثبات ذلك كما تعرضنا في بحث المكاسب (مصباح الفقاهة: 5: 34) ^([1]) .

أو بإعتبار أن المورد من الأمور الحسبية التي يرجع فيها أيضاً إلى الحاكم الشرعي.

بيان ذلك: لو علمنا من الخارج في بعض الموارد كما في أموال الأيتام والقاصرين الذين لم يكن لهم قيّم وولي أن الشارع المقدس لا يرض بإهماله والأعراض عنه بل لابدّ من التّصدي له والقيام به حسبة لله، وهذا ما يعبّر عنه بالأمور الحسينيّة، فإنه يجوز التصرف والتصدي له.

وعندئذٍ لو كان لنا دليل أوّلي في مورد يقول بعدم جواز التصرف فيه أو كان الأصل فيه عدم جواز التصّرف إلّا بإذن مالكه، ولما كان المالك مجهولاً، فإنّه يدخل في الأمور الحسبيّة التي لابد من التصدي له والتّصرف فيه كما لو كان مال الغير المجهول في معرض التلف من غرق أو حرق وما شابه ذلك، فهنا ينقلب الحكم الأولي من الدليل أو الأصل إلى حكم ثانوي، ويكون الثاني حاكماً على الأوّل، فلابدّ من يقوم بهذه الأمور الحسبيّة.

ويدور الأمر في القيام بالمسؤولية بين الحاكم الشرعي وبين غيره من المؤمنين، فيحتمل أن يختص بالحاكم ويتعين عليه من جهة أنه القدر المتيقن أو لإحتمال ثبوت ولايته المطلقة، فيدور الأمر بينه إختصاصاً وبين غيره تعميماً وتخييراً، فيكون من باب دوران الأمر بين التعيين والتخيير، والقدر المتيقن من الخروج عن مقتضى الدليل والأصل الأولي إنما هو الحاكم الشرعي، وأمّا غيره فحيث لا دليل عليه فإنّه يبقى تحت الأصل والدليل الأولي من عدم جواز التصرف في المغصوب المجهول المالك كما في المقام، وعليه إما أن يختص الحاكم الشرعي بالأذن منه أو أنه يكون بإذنه فلا يجوز للغير التصرف والتصدي من دون الرجوع إليه.

ففي الأمور الحسبيّة معلوم المالك لا يجوز التصرف فيه إلّا بإذن الحاكم الشرعي وهو المعبّر عنه بولاية الفقيه المقيّدة كما في أموال القصّر والغائب والممتنع مع اجتماع الشرائط كما هو مذكور بالتفصيل في محلّه.

وأمّا في مجهول المالك فذهب المشهور كما عند المصنف أنه يرجع فيه إلى الحاكم الشرعي كذلك لثبوت ولايته على مثل ذلك كما في أدلّة إثبات ولايته كما في الأخبار المعتبرة كقوله× (قد جعلته قاضياً) ^([2]) ، أو (جعلته حاكماً) ^([3]) ، بناءً على أنه في عصر الجعل المذكور كعصر الغيبة الكبرى أن الولاية على مثل تلك الأمور من وظائف ومسؤوليّات القضاة والحكّام.

ومن الأدلة التوقيع من الناحية المقدسة المشهور في قوله× (وأما الحوادث الواقعة فأرجعوا فيها إلى رواة حديثنا) ^([4]) .

بناء على أن الظاهر من الحديث ليس الحكم الكلي بل ظهوره في أمثال ذلك من الوقائع الخارجية المعبّر عنها بالأمور الحسبيّة التي يتحير في كيفية العمل فيها.

وقد ناقش بعض الأعلام المعاصرين كالبنائين، ولكن البعض الآخر في أحد قوليه يرى عدم الحاجة للرجوع إلى الحاكم الشرعي فيما كان مجهول المالك تمسكاً بعموم ما دلّ على أن المال المجهول مالكه يتصدق به عن صاحبه ويتصرف فيه، وإطلاقه يعمّ ما كان مغصوباً أو غيره، وهذا النوع من التصرف في مال الغير بغير اذنه، ولا حاجة إلى الاستئذان من الحاكم الشرعي إلّا أنّ الأحوط إستحباباً ذلك للخروج عن مخالفة من قال بوجوبه، أو الاحتياط الوجوبي للعلم الإجمالي إن تصوّرنا ذلك، فتأمل.

والمختار أن الأرض المغصوبة المعمورة مع جهل مالكها أو غيابه بنحو يقطع الأمل منه أو عدم وكيل المالك فإنّه يدخل في عنوان الأمور الحسبيّة، والتي تقتضي الأدلة الأولية أو الأصل عدم جواز التصرف فيها لكونها ملك الغير، فالتصرف فيها من دون إذنه وطيب نفسه تصرفاً عدوانياً يوجب بطلان الصلاة فيها، ولكن الحفاظ عليها وعلى عمرانها يتوقف على التصرف فيها بوجه من الوجوه، والقدر المتيقن من جواز التصرف ما كان بالاستيذان من الحاكم الشرعي أو يتعامل معه بوجه يراعى فيه مصلحة المالك كالمصالحة معه بمال يتصدّق به عن مالكه، وإن لم يكن الحاكم الشرعي والفقيه الجامع للشرائط فإنّه يرجع إلى عدول المؤمنين.

ويلحق بهذا الفرض فيما إذا كانت الأرض معمورة بالمال المغصوب من الآلات والأدوات كالآجر ونحوه، فعّمر بها الأرض المباحة ثم جهل المالك، فإنّه لا يجوز التصرف فيه إلّا بالرجوع إلى الحاكم الشرعي والاستئذان منه، فإن لم يكن فمن المؤمنين العدول كما هو ثابت في محلّه. وأمّا الأرض المغصوبة الخربة المجهولة المالك فلا يبعد القول بجواز التصرف فيها بالصلاة ونحوها من التصرفات لغير الغاصب نفسه لجريان السيرة على مثل هذه التصرفات إذا لم يكن هذه التصرفات توجب استحكام يد الغاصب عليها، فالأرض المخروبة المتروكة من مالكها المجهول  تلحق بالأراضي الوسيعة التي يجوز الصلاة فيها من دون إذن صاحبها كما سيأتي فتأمل.