وأمّا بالنسبة إلى جريان البراءة الشرعية.

فذهب المحقق النائيني قدس سره إلى عدم جريانها كذلك، ودليله: إنّ مدركها وهو قوله عليه السلام: (رفع ما لا يعلمون) إنما الرفع يكون بعد إمكان الوضع، والحال في دوران الأمر بين المحذورين الوجوب والحرمة لايمكن وضوع الوجوب والحرمة معاً على سبيل التعيين ولا على سبيل التخييرلا الواقعي ولا الظاهري لأنّ التخيير التكويني بنفسه حاصل فلا يمكن جعلها كان حاصلاً فهو من باب تحصيل الحاصل، ومع عدم إمكان الوضع لا يعقل تعلّق الرفع، فأدلة البراءة الشرعية لا تعّم المقام (فوائد الأصول: 3: 448).

وأجيب عنه أيضاً أولاً: بأن عدم إحقاق التعييني فهو كما قال ولكن ولكن التخييري فإنه بمكان من الإحقاق كما مرّ، فلا مانع حينئذٍ من رفعه، وإذا قيل بعدم إمكان الوضع التخييري والتعييني بالنسبة إلى كلا الطرفين، ولكن يمكن وضع التخييري بالنسبة إلى خصوص الفعل والترك إن لم يكن لعمومها كما مرّ، فيتعلق الرفع حينئذٍ بالنسبة إلى خصوص الفعل أو خصوص الترك المشكوك فيهما.

فالمعلوم بالإجمال هو جنس التكليف وهو الإلزام أما خصوص الفعل أوخصوص الترك فهو مشكوك فيه، ولا محذور في إجراء الأصول في أطراف المعلوم بالإجمال حيث لا يمكن الموافقة القطعية وكذلك المخالفة القطعية كما كان في العلم الإجمالي المنجّز، وفي المقام المعلوم بالإجمال كعدمه فلا تأثير للعلم، ومن ثم جاز إجراء أصالة البراءة العقلية وكذلك الشرعية في كل من الطرفين من جهة خصوص الفعل أوخصوص الترك.

وثانياً: على فرض عدم جريان أصالة البراءة الشرعية لو كان مدركه خصوص حديث الرفع ، إلّا أنّ دليلها لم ينحصر بذلك بل مما يدل عليها مثل قوله تعالى (ما كنّا معذّبين حتى نبعث رسولاً) (الإسراء: 15)  وقوله عليه السلام: (النّاس في سعة ما لم يعلموا) وقوله عليه السلام: (أيّ رجل ركب أمراً بجهالة فلا شيء عليه) فمثل هذه التعابير وزانها وزان قبح العقاب بلا بيان فيكون مفادها مفاد حكم العقل بالبراءة، ومن الواضح أنّ البراءة العقلية لم تكن مشروطة بقابلية المورد للوضع كما في حديث الرفع على القول به.

وثالثاً: إنّ البراءة الشرعية المبحوث عنها هوما يكون شرعيتها وعقليّتها واحدة، ومن ثم يقيم العقل عليها دليلاً تارة ويقيم الشرع دليلاً أ×رى، فربّما نقول بأنّ حديث الرفع ليس من أدلة البراءة الشرعية، لأنّ حكم العقل بالبراءة إنّما هو في مورد يقبح التكليف ويكون العقاب عندئذ عقاب بلا بيان، وهذا لم يكن مشروطاً بقابلية المورد للوضع، حتى يقال حديث الرفع إنّما يصدق فيما إذا صدق الوضع، ولما لم يصدق الوضع في المحذورين إذن لم يصدق حديث الرفع ظلم تجري البراءة الشرعية فتدبر.

ورابعاً: إنّما مفاد حديث الرفع أنه يصح الوضع لو كان المراد من الرفع في الحديث هو رفع الموضوع أو رفع الحكم ولكن لو كان المرفوع هو المؤاخذة، فحينئذٍ يكون مفاد الحديث مفاد حكم العقل وهو قبح العقاب بلا بيان.

فالظاهر كما هو المختار لا مانع من جريان البراءة الشرعية في خصوص كل من الطرفين الفعل والترك أو الوجوب والحرمة ومع وجود المقتضي للتخيير لأن التعيين غير ممكن ومع عدم المانع، فالأصل في دروان الأمريين المحذورين البراءة العقلية والبراءة الشرعية في خصوص كل طرف، ولازمها القول بالتخيير بينهما عقلاً وشرعاً والله العالم.